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成都勞動法律師分析哪些勞動者不受勞動合同法保護

2017/1/19 15:11:17 查看:562次 來源:吳錦熤

成都勞動法律師吳錦熤表示2008年1月1日起,勞動合同法正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過的法律,被看作是弱勢勞動者的福音,以及消滅血汗工廠、捍衛社會公平的利器。但南方周末記者調查發現,立法者最希望保護的人群,極有可能被排斥在這部法律的門外。

在此,南方周末列舉數種不被勞動合同法保護的職業。它們中,有的是主體不適用于該法,有的雖然在法律上屬于被保護范圍,實際卻得不到保護。專家指出:與1994年通過的勞動法相比,勞動合同法對勞動者的保護范圍縮小了。

1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯合工作組公布的數據,山西省共查出無證磚瓦窯3168戶,涉及用工8.1萬人。其中13戶曾非法使用童工,童工最小年齡13歲。窯工們5點起床,午夜12點收工。為防止工人逃跑,監工會在夜間鎖住工棚大門?!昂诖u窯”事件發生后,勞動保障部等九部委聯合組織了“整治非法用工”的專項行動。一個月內,在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無照經營單位6.7萬戶,涉及無照經營的非法用工143.4萬人。

【不受保護原因】非法窯主非法使用童工,“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動者。

【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件,勞動合同法在最后一次審議中專門加了一條,就是第93條規定:“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為,依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的,該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任?!?/p>

2、1500萬保姆

【群體狀況】這是一個人數達1500萬的群體,約為農民工的1/10。

他們遇到的問題包括:

休假權得不到落實——重慶的一項調查顯示:23%的住家型家政服務員完全沒有休息日;

性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務員做過一次抽樣調查,至少10%的保姆曾被性騷擾。

另外,由于缺乏政府強制,家政業內商業保險推廣程度不高。截至10月,北京僅有1萬多人購買過“用戶險”,4萬余名家政服務員購買過意外傷害和醫療保險。

【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”,家政服務員無法得到保護。勞動合同法規定:與勞動者確定勞動關系的主體必須是“用人單位”——包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等,個人無法充當資方的角色。

【立法權威人士回應】這事比較復雜,我們也研究了很久。保姆確實沒有納入勞動合同法的范圍,但這并不是說他們不受保護。如果是兩人直接商談的,那么保姆的權益是按照民法來操作、來保護的。

3、190萬保險推銷員

【群體狀況】中國現有190萬保險推銷員,但他們并不屬于保險公司的正式員工,無權享受公司的福利和津貼,也沒有社會保險。因為整個壽險行業的人事制度是“代理制”,而非雇員制——絕大多數壽險營銷員不是公司職員,他們只是一頭聯系著保險公司,一頭聯系著被保險人的“中介”。

【不受保護原因】嚴格來說,推銷員與保險公司的關系是符合勞動關系的定義的——勞動者與用人單位之間存在的,以勞動給付為目的的權利義務關系。但在保險推銷行業,行業規則強硬于法律條文。一位律師無奈地表示:“在目前的情況下,即使保險推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業明規則?!?/p>

【立法權威人士回應】以前法院有過判例,說保險推銷員和保險公司之間沒有勞動合同,所以不存在勞動關系。但我們立法部門認為,只要保險業務員拿了提成,他就與保險公司形成了勞動關系。至少我們在立法研究時,是把他們給納入進來了。

4.以央視為典型的編外用工

【群體狀況】2007年夏,一場“大清退”在中央電視臺展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言,有人說清退1800人,有人說多達4000人。

1990年代初,央視只有3個頻道,事業編制是兩千多人;現在已有18個頻道,事業編制卻沒有明顯增長。這促使央視進行編制外用工的嘗試——2003年,央視通過勞務派遣的方式解決編外人員的身份問題。除了臺里有編制(即“臺聘”)的職工,其他人全部跟中視匯才公司簽約,然后派遣到電視臺工作,成為“企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同,是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位。

除去“臺聘”和“企聘”,有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員,這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時工”,得到的是勞務費。

【不受保護原因】勞動合同法頒布后,相當數量的大型企事業單位可能會選擇勞務派遣公司解決用工問題。這種模式對于勞動者存在風險——比如單位如果不想用某位員工,他不需要解聘他,而只需將其打回勞務派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個新單位,但是也許這兩個單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別?!叭绻且晃恢闹鞒秩?,他會去嗎?”一位專家稱。

至于“欄目聘”的人員,與黑磚窯的非法用工等同,不受勞動合同法保護。

【立法權威人士回應】勞務派遣如果違反當事人自愿原則,這就具有脅迫性。如果引起爭議的話,法院是不支持用人單位的。勞動合同法中規定勞務派遣針對的是臨時性、輔助性、替代性的勞動崗位,但現在事實不是這樣,這個漏洞我們肯定要堵,我們正在加緊做。

5.自由職業者

【群體狀況】“北漂”一族是自由職業者中的典型形象——懷抱著滿腔理想,到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作,為劇組或媒體提供短期服務,或從事以任務量計算的工作。一旦出現職業風險——比如記者被打或交通意外,用人單位往往以此人并非我單位員工為由,推托責任。

勞動保障部2006年的一項調查顯示:目前全國城鎮靈活就業人員已達到5000萬人。

【不受保護原因】勞動合同法強制要求企業必須與員工簽訂書面的勞動合同,并從三方面進行了約束:

一、企業必須從用工之日起一個月之內與員工簽訂書面的勞動合同,合同的形式必須是書面的。

二、如果一個月之后仍然沒有簽訂的話,應當向員工發放雙倍的工資。

三、如果超過一年仍然沒有簽訂書面的勞動合同,則法律直接視為雙方之間存在無固定期限的勞動合同,而且企業仍然應當向員工支付雙倍的工資。

但是專家認為,這在現實操作中很難實現。因為自由職業者與用人單位相比,往往勢單力薄無法抗衡,遇到意外,大多只能自認倒霉。

【立法權威人士回應】自由職業者既要承擔自己作為勞動者的責任,也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任,比如去買各種保險。但如果說自由職業者與另一個人合作,那這就是典型的合同關系,受合同法管理。所以說,并不是因為勞動合同法不保護,而是因為這形成的不是勞動合同關系,而完全是一種經濟關系、民事合同關系。 

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