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新冠肺炎疫情影響下的房地產糾紛法律適用問題(審判研究)

2020/2/15 21:26:42 查看:1097次 來源:郜云

  新冠肺炎疫情影響下的房地產糾紛法律適用問題(審判研究)

  作者 趙蕾法官 北京市第一中級人民法院

  新型冠狀病毒感染肺炎疫情(以下簡稱新冠肺炎疫情)的產生、發展和全國各地采取的防控措施使各行各業的商業活動在不同層面受到不同程度的影響,毋庸置疑,房地產行業從工程開工、商品房銷售、二手房交易到房屋租賃市場均會受到波及。根據以往“非典”疫情的經驗,疫情的發生、發展及疫情防控措施會給當事人的權益造成影響,從而產生糾紛,部分案件會進入訴訟。

  為此,本文立足審判實踐,圍繞房地產糾紛的實務問題,分建設工程施工合同、商品房預售合同、二手房買賣合同、房屋租賃合同四個板塊,提前研判新冠肺炎疫情的法律性質和新冠肺炎疫情影響下的房地產審判實務中的法律適用問題,提出相應的裁判思路和司法對策,為妥善處理相關案件提供參考。

  一、新冠肺炎疫情對房地產市場有哪些影響

  新冠肺炎疫情的發展與政府采取的有關延遲復工、人員管控、交通限制等事項的緊急措施,會給房地產市場的基建、銷售模式和進度、資金周轉速度、中小房企的融資和發展、購房人的預期和相關權益造成不同程度的影響,本文擬就與房地產審判實務相關的,本次疫情發生后審判實踐中可能遇到的問題進行探討。

  (一)建設工程項目施工延期

  2020年1月27日,國務院辦公廳發布了《關于延長2020年春節假期的通知》,延長2020年春節假期至2月2日。隨后,各地人民政府和建設行政部門又陸續發布了相關地方性文件,要求企業進一步推遲復工時間。

  其中,北京市住房和城鄉建設委員會發布的《關于施工現場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中表明,除國家級、市級重大工程和涉及保障城市運行必需以及重要國計民生的相關項目,經市住房城鄉建設主管部門核定的,其他房屋建筑建設工程和市政基礎設施項目不早于2月9日24時復工或新開工。上述疫情防控措施可能直接造成疫情期間的建設工程施工延期。

  對于項目的復工,部分省市要求項目達到防控條件后才能提出復工申請,合格一家復工一家。項目復工后,受疫情影響,包括現場的排查、消毒、防護用具的購買等,導致成本有所增加。勞動力方面,受疫情影響,大量建筑工人返鄉后,由于疫情管控、交通管制、隔離期限、社會及心理影響,難以流動到崗。生產材料方面,部分材料生產商停工導致材料緊缺,部分物資所在地限制物資運輸,間接影響到工程的實際建設進度。上述一系列原因導致許多房地產項目可能面臨建筑成本增加及停工、窩工的現實難題。

  (二)預售商品房延期交付、辦證

  新冠肺炎疫情對前端建筑行業造成影響,勢必會對后期預售商品房的銷售、交付以及過戶登記造成影響。開發商能否引用已簽訂的商品房預售合同中的不可抗力條款進行免責,業主能否向開發商主張逾期交房違約金或延期入住的房屋使用費,雙方是否有權解除合同,影響著房地產企業的發展,亦關乎人民群眾的切身利益。

  (三)二手房買賣運轉流程受阻

  首先,全國多個城市都發文要求企業推遲開工時間,并發文暫停房地產市場經營,一些中介公司暫緩開業,導致通過中介公司居間簽訂的二手房買賣合同在交易過程中,受到不同程度的影響;其次,為減少人員流動和密集接觸,多處房屋交易管理中心發出倡議,由于交易大廳人員密集,人流量大,倡導市民防控期間盡量減少到市政服務中心辦事大廳辦理業務,以減少人員聚集,杜絕潛在的交叉感染隱患。買賣雙方可能會據此要求遲延履行合同、變更合同,甚至解除合同;第三,買賣合同一方當事人因患有或疑似患有新型冠狀病毒肺炎,或者作為密切接觸者而被隔離,一方可能據此遲延交房、辦理注銷抵押登記、辦理變更登記手續、支付房款,或提出解除合同的請求。

  除了以上情形,受疫情影響,當事人焦慮緊張的情緒可能會影響購房的熱情,房地產市場的交易價格也可能發生波動,已經簽訂的房屋買賣合同,在履行過程中容易產生一方借此毀約的風險。

  (四)房屋租賃市場受到沖擊

  為防止新冠肺炎疫情蔓延,從政府到企業再到個人,都采取各種各樣措施減少人員聚集,其中部分網吧、KTV、酒吧、電影院等娛樂性經營場所關閉,餐飲場所、農貿市場、商場停業,正在經營的企業和個體工商戶由于客流量額減少,營業收入也受到了影響。

  為此,眾多房地產公司、業主(房東)紛紛主動減免租戶的租金,但對于沒有減免租金的商戶,承租人能否要求予以減免,遲延支付租金,甚至解除合同?此外,部分地區還出現出租人由于承租人來自疫情地區,強行解除租賃合同,要求承租人騰退,該行為是依法行使解除權抑或是構成違約,這都是司法實踐需要解決的新問題。

  二、新冠肺炎疫情的法律性質及疫情影響下的房地產糾紛裁判規則

  (一)“不可抗力”與“因不可抗力不能履行民事義務”

  《民法總則》第180條規定:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?!逗贤ā返?17條規定:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。而對于不可抗力的情形,我國法律沒有做出具體列舉式的規定,理論上不可抗力主要包括以下三種情形: (1)自然災害、如臺風、洪水、冰雹;(2)政府行為,如征收、征用;(3)社會異常事件,如罷工、騷亂?!?/p>

  對“不可抗力”的理解,應是根據現有的技術水平,一般對某事件發生沒有預知能力;“不能避免并不能克服”,應是指當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果?!安荒鼙苊獠⒉荒芸朔北砻髂硞€事件的發生和事件所造成的后果具有必然性。[1]

  不可抗力是獨立于人的行為之外,不受當事人意志所支配的現象,是人力所不可抗拒的力量。不能預見、不能避免、不能克服的對象是什么?

  不能預見、不能避免均是針對客觀情況的發生,這點已基本達成共識。不能克服的對象是什么?有觀點認為,“克服”是指消除損害后果。[2]有觀點認為,克服是指已盡到最大努力仍不能克服事件所造成的損害結果,使合同得以履行。另有觀點認為,從《民法通則》第153條的規定來看,“三個不能”是針對客觀現象的發生而言的。但不可抗力實質上是講客觀現象對法律行為的影響,如果單講客觀現象本身的特征而不將其與法律行為聯系起來,就會失去其應有的法律意義。[3]

  那么,不可抗力所導致的履行不能、損害后果是否也包括在“不能”的客體范圍之內呢?

  筆者認為,不可抗力的經典定義明確指出,不可抗力指的是客觀現象,通過《民法總則》中關于不可抗力的表述及理論上對不可抗力列舉的情形,可知,不可抗力指的是客觀情況,不能預見、不能避免、不能克服的對象也即客觀現象??陀^現象是因,損失是果,二者不能混為一談,況且不可抗力之“力”從語意上也分明是指自然力量和社會力量,損失如何也可以成為“力”呢?所以在不可抗力這一概念中兼納客觀現象和損失這一對因果,顯屬不妥。[4]

  同理,合同不能履行亦是不可抗力可能造成的法律后果,而不能倒果為因,根據合同是否能夠履行,來確定是否構成不可抗力。

  厘清上述問題后,我們可以判斷新冠肺炎疫情作為一種突發事件,不僅當事人不能預見,而且通過現有的技術醫學專家也無法預見,從其爆發至今,還沒有有效的措施能夠避免,阻止其傳播,及研制出確切有效的治療方法。因此屬于不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況,構成不可抗力。

  但是,疫情對不同的案件、具體的法律關系,影響有所不同。審判實務中應區分不可抗力與不可抗力免責制度。不可抗力對民事關系的影響程度有輕重之分,有時影響到全部履行,有時只會導致債務的部分履行。不可抗力的法律效果有諸多形態,有的涉及合同存廢,有的涉及標的物或價款給付,有的會涉及風險負擔,還有的會遇有合同存廢、給付行為、風險負擔等情形,不能籠統得出不可抗力將免去債務人全部或部分責任的結論。[5]是否構成因不可抗力不能履行民事義務,需要根據不同的案情進行綜合研判。

  (一)區分個案中疫情對合同履行的影響,正確適用法律規則

  因新冠肺炎疫情造成的合同履行障礙,是否必須通過主張不可抗力免除責任方可解決?答案是否定的。

  疫情對合同履行的影響分為四類:(1)疫情的發生對當事人之間的合同的履行沒有影響;(2)疫情的發生對當事人之間的合同履行具有一定影響;(3)由于疫情原因,按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響;(4)由于疫情的影響致使合同當事人不能履行合同義務。

  上述四種情形中,只有第四類情形可以適用不可抗力免責條款。第三種情形,是由于不可抗力引起合同締結的基礎喪失,并進而致使繼續履行合同會發生明顯不公平的情形,當事人可主張適用情勢變更原則。第二種情形,需要法院結合具體案情確定適用的法律規則。也就是說,發生不可抗力事件后,具體適用什么樣的規則,要看不可抗力是如何影響合同履行的。

  這里需要進一步說明的是,《民法典合同編(草案)(二次審議稿)》第323條規定,合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。[6]

  據此,不可抗力未被排除在情勢變更事由之外。即便發生了不可抗力,也可以成為情事變更的事由。無論是不可抗力還是其他原因,都是使得合同難以履行的客觀原因,只要造成了履行艱難、繼續履行對當事人不公平,不論其屬于不可抗力還是其他客觀原因,都可能構成情事變更。[7]不應拘泥于將新冠肺炎疫情定性為不可抗力還是情勢變更,適用不同的法律規則是由于疫情對不同合同造成的不同影響,而非疫情本身的性質。因此實務中經常有人疑問,疫情及防控措施是否屬于情勢變更?這其實是一個偽命題。情勢變更反映的,是某種客觀事實與合同履行的關系。拋卻合同簽訂及履行的實際情況及與疫情之間的關系而直接論述疫情是否屬于情勢變更,系對情勢變更的錯誤理解。

  審理新冠肺炎疫情期間的房地產合同糾紛的核心要點,即為疫情對合同履行造成的影響。具體而言:(1)對合同履行造成的影響,根據合同的構成要素可以分為對合同主體的影響(如買賣一方因感染新型冠狀病毒肺炎被隔離)、合同履行期限的影響(如行政防控措施要求企業延期復工)、合同標的物的影響(如政府采取行政措施要求租賃的房屋、場所停止經營)、合同履行方式的影響(如由于受疫情影響從線下履行變為線上履行)、合同目的能否實現的影響(如由于疫情事件較長,合同過分遲延,導致合同目的落空)等;(2)按照影響與后果的因果關系,可分為直接原因與間接原因,唯一原因與共同原因,關鍵原因與次要原因等;(3)產生的法律后果分為:一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行;三是合同一時不能履行;四是合同目的不能實現;五是合同繼續履行顯失公平。

  因此,在審理受疫情影響的房地產合同糾紛案件時,要重點把握以下幾點審理思路:

  首先,注意不是所有跟疫情相關的合同糾紛均能適用“不可抗力”減輕或免除責任;其次,應當從疫情對合同履行的具體影響著手,認定疫情與法律后果之間是否有因果聯系;再次,根據影響造成的法律后果,確定應當適用的法律規則;同時,要考慮當事人在履行過程中是否也有一定負面影響因素,如履行遲延、不適當履行等導致合同的履行受到了疫情的影響,在此種情形下,當事人亦應承擔相應責任。

  三、疫情下房地產糾紛案件審理中的具體法律適用問題

  (一)建設工程合同糾紛的司法應對

  1 . 疫情導致不能按時施工的,承包人可以申請工期順延

  根據北京市住房和城鄉建設委員會發布的《關于施工現場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,除國家級、市級重大工程和涉及保障城市運行必需以及重要國計民生的相關項目,經市住房城鄉建設主管部門核定的,其他房屋建筑建設工程和市政基礎設施項目不早于2月9日24時復工或新開工。

  建設工程承包企業、個人在疫情期間不能施工,構成因不可抗力致使工期延誤,承包人可以申請工期順延。我國現在使用的2017年版《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1條“不可抗力的確認”:合同當事人在簽訂合同時不可預見,在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件,如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。第17.3.1條“不可抗力引起的后果及造成的損失由合同當事人按照法律規定及合同約定各自承擔?!辈⒉豢煽沽σ鸬墓て谘诱`作為申請工期順延的事由。

  根據法律規定或者合同約定承包人申請工期順延的,應及時通知發包人?!逗贤ā返?18條規定,當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明?!督ㄔO工程司法解釋二》第6條規定承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,法院應支持承包人順延工期的主張。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

  承包人如何提起工期順延,可以根據雙方簽訂的合同條款。以《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)為例,承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利。[8]

  如未按照法律規定或合同約定及時通知發包人的,是否喪失索賠權利?審判實踐中存在不同觀點。有觀點認為,無法證明在約定期限內提出申請,直接在訴訟主張工期順延的,不予支持。[9]也有觀點認為,工程建設過程中存在復雜性、不可控性,施工現場受多種因素的制約,很多時候沒有及時申報并非承包方故意或過失導致,不應因制式文本約定而使其喪失實體權利。[10]

  對此,最高人民法院民一庭的觀點認為,在適用“索賠期限”時將重點考量承包方不申請工期順延是否足以使發包方相信對方不會再主張權利,如果發包方仍有理由相信,則并不因此就認定承包方失去權利,而該舉證責任由承包方承擔。[11]由于新冠肺炎疫情的發生眾所周知,由此導致的工期順延發包方亦應有所預判,在承包方沒有放棄相應利益的情況下,發包方沒有理由相信對方會不再主張權利。故不應因承包人未在約定期限申請索賠即認定其喪失權利。

  2 . 疫情導致的工程施工過程中產生的風險、損失承擔問題

  對于疫情期間的風險承擔問題,我國法律沒有作出明確規定。根據《合同法》第 142 條規定:“標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付以后由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。顯然,《合同法》對買賣合同標的物的風險負擔采交付主義,即以交付作為風險移轉的時點。合同性質上看,承攬合同是買賣合同的變種,是完成工作的一方按相對方的指定,把自己的特定內容的活勞動,與特定的物品相結合,形成物化的工作成果,作為商品出賣。

  從這種意義上講,將我國《合同法》在買賣合同中規定的風險負擔規則適用于承攬合同,與承攬合同的性質是契合的。[12]《合同法》第 172 條規定:“法律對其他有償合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,參照買賣合同的有關規定”。我國法律并未明確規定風險負擔的一般規則,但有償合同中除有特別規定者外,仍可參照買賣合同的規則適用,故建設施工合同可按買賣合同風險負擔規則,永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞產生的損失由發包人承擔;承包人施工設備的損壞由承包人承擔;發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失。

  對于不可抗力導致的合同價格、工程費用、工期變化等損失問題,根據即將于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第15條規定,建設單位承擔的風險主要包括:(一)主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;(二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;(三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化;(四)因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化;(五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。

  此外,由于不可抗力是法定的免責事由,因此因新冠肺炎疫情導致不履行合同義務引發的損失,當事人可主張免除或減輕民事責任,根據具體案情的不同,人民法院也可以適用公平原則,在發包人和承包人之間分擔損失。

  (二)商品房預售合同糾紛的司法應對

  1 . 受疫情影響企業與認購人遲延簽約的,可主張免除責任

  新冠肺炎疫情發生前,房地產開發企業與認購人已經簽訂商品房購房意向書、認購書等預約合同的,受疫情影響,如房地產開發企業響應政府倡議暫時停止售樓處銷售活動,不能及時與認購人簽訂商品房預售合同的;認購人由于受疫情期間的人員管控影響,不能在約定期限內與房地產開發企業簽訂商品房預售合同的等,均屬由于新冠肺炎疫情的影響致使合同當事人不能履行的情形,應免除預約合同當事人的違約責任。

  2 . 受疫情影響企業遲延交付商品房、遲延辦證的,可主張免除相應責任

  由于政府頒發的遲延復工規定或政府封閉施工現場、要求停工等措施以及疫情持續期間因交通管制等造成施工人員、工程設備材料無法及時就位等,導致無法按期正常交付或者因此導致無法具備交付條件而不能按期交付的,房地產開發企業有權依照合同約定或者法律規定主張免除相應期間的部分或全部責任。房地產開發企業應及時向買受人發出逾期交房通知,以減輕給對方造成的損失,并提供相應的證明,如地方政府、疫情主管部門、建設主管部門的相關文件、通知,下游供應商的供貨情況以及疫情發生與管控與其逾期交房之間具備因果聯系的證據。

  除了受疫情影響前期延期施工導致后期辦證遲延的情形,已經完工的商品房辦理產權證書受到疫情的影響較小,因房產交易部門無法正常受理產權證書辦理事宜而導致房地產開發企業延期辦證的,可主張減免其相應責任。如因房地產開發企業本身即不具備辦理產權證書條件的,也就是說無論疫情是否發生,房地產開發企業均無法為業主辦理產權證書的,應按照合同約定承擔逾期履行違約責任。

  (三)疫情影響下二手房買賣合同糾紛的司法應對

  1 . 合同主體受疫情影響不能履行義務的,可免除相應責任

  買賣一方當事人因疫情被隔離的或被交通管制的,導致遲延交房、遲延注銷抵押登記、遲延辦理變更登記手續的,可認定為因不可抗力因素不能履行合同,可免除遲延辦理房屋變更登記手續的部分或全部責任。

  2 . 金錢給付義務一般不受疫情影響,遲延履行應承擔違約責任

  金錢給付義務的履行一般不受疫情的影響,買方可以通過互聯網或通訊設備或委托他人支付購房款,買方以受到交通管制為由不能依約履行支付購房款義務的,應按照合同承擔違約責任。買方以患有新型冠狀病毒肺炎被隔離為由,遲延履行支付購房款義務的,應根據案件具體情況處理。

  3 . 當事人以疫情為由要求解除房屋買賣合同的,應嚴格審查

  《合同法》第94條規定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;……”如何理解合同目的?合同目的反映當事人訂約意圖,就房屋買賣合同而言,一般來說購房人的目的在于取得對房屋的占有、使用、收益和處分的權利,出賣人的合同目的是出售房屋,取得房屋所有權的對價,即購房款。

  首先,新冠肺炎疫情不會直接造成房屋買賣合同的目的落空;其次,疫情對房屋買賣合同的履行影響較小,目前看來不構成導致合同根本不能履行的情形,疫情發生至今兩個月時間,按照一般房屋交易慣例,延長兩個月的交易期限尚不構成合同目的不能實現。因此,對于當事人以疫情為由要求解除房屋買賣合同的,應依法審查,在堅持嚴守合同義務原則之前提下,準確適用不可抗力制度。

  (四)疫情影響下房屋租賃合同糾紛的司法應對

  為應對新冠肺炎疫情對市場、企業經營的影響,北京市人民政府辦公廳出臺《關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情影響促進中小微企業持續健康發展的若干措施》,其中提到,中小微企業承租京內市及區屬國有企業房產從事生產經營活動,按照政府要求堅持營業或依照防疫規定關閉停業且不裁員、少裁員的,免收2月份房租;承租用于辦公用房的,給予2月份租金20%的減免。對承租其他經營用房的,鼓勵業主(房東)為租戶減免租金,具體由雙方協商解決。對在疫情期間為承租房屋的中小微企業減免租金的企業,由市區政府給予一定資金補貼。

  除了政府規定和倡導,為租戶減免租金是否有法律依據?減免的幅度如何確定?解決上述問題,應正確理解適用以下幾個法律規定。

  根據《民法總則》《合同法》關于不可抗力的規定,不可抗力作為一種免責事由,是指免除一方的違約責任,而非產生一方據此可以完全不履行任何合同義務的法律效果,因此承租人不能由于新冠肺炎疫情的發生,即主張出租人免除其租金支付義務,只有不可抗力導致合同目的不能實現,解除合同時才無需支付剩余期間的租金。

  在新冠肺炎疫情影響下,如何確定房屋租賃合同雙方的權利義務?雙方簽訂的房屋租賃合同如果有不可抗力條款,應當按照合同約定,合同沒有約定的,根據《合同法》第216條的規定,出租人應當按照約定將租賃物交付承租人,并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。

  《合同法》第5條規定,當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。房屋租賃合同中,出租人具有保證租賃物適租的義務,如因由于行政措施導致租賃房屋所在商場停業,出租人提供的租賃物在行政措施實施期間,承租人實際無法按照合同約定進行使用,因此承租人有權要求免除相應期間的租金。審理該類案件時,應綜合考慮疫情或疫情防控措施給承租人的經營或居住功能是否帶來實質性的影響、影響大小、因果關系等,以公平原則為基礎予以處理。

  具體是免除還是減少租戶租金及減免租金的幅度、比例,應視疫情對房屋租賃合同履行的影響來確定。由于政府的防控措施直接造成疫情期間租賃合同不能履行的,承租人可以主張免除疫情期間的租金。新冠肺炎疫情對房屋租賃合同在疫情期間的履行造成一定影響的,如承租人所租賃的房屋用途為生產經營的,受疫情影響收益明顯減少甚至虧損,承租人對應的可以主張減免疫情期間的租金;對于租賃房屋的用途為居住功能的,若所在小區未被封閉,未影響租戶的居住用途,則不予減免租金。其中租賃期限較短,受疫情影響較大的,導致剩余租期很短甚至疫情期間超過剩余租期的,承租人可以主張解除合同。確定疫情對房屋租賃合同的影響可從房屋租賃房屋合同的用途、房屋租賃合同期限、房屋租賃合同在疫情期間的履行障礙類別等幾個要素綜合判別。

  [1]石宏主編:《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由、及相關規定》,北京大學出版社2017年版,第423-424頁。

  [2]王利明:《合同法新論·總則》,中國政法大學出版社1998年版,第712頁。

  [3]毛立新、徐東升:“淺論不可抗力”,載《民商法學》1998年第11期。

  [4]劉凱湘、張海峽:載《法學研究》2000年第6期。

  [5]葉林:“論不可抗力制度”,載《北方法學》2000年第5期。

  [6]本文將此作為一種觀點引用。

  [7]王利明:“情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條”,載《法商研究》2019年第3期。

  [8]有觀點認為不可抗力導致的工期延長與工程工期索賠為兩個概念,本文在此不做探討。實則二者并不矛盾,前者的法律依據是不可抗力導致承包人遲延履行不承擔違約責任,或由于情勢變更,可請求法院變更合同。而索賠是從承包人角度,非承包人原因導致的工程延誤,承包人有權申請工程延期。根據國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)發布的《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》,不可抗力亦為承包商索賠的條件之一。

  [9]如最高人民法院(2013)民提字第182號裁判要旨:《建設工程施工合同》通用條款對于工期延誤情形及工期順延程序均有約定,即對于因符合合同約定原因造成工程延期,應當由承包人提出書面報告(或索賠報告),由發包人(或發包人的工程師)進行確認,才能作為順延工期的依據。在建設工程施工過程中,經雙方簽字確認的工程簽證是證明施工中發生工程量變更、工期應順延等情況的重要依據。承包人不能提供按合同約定提交申請確認工期延誤的報告及工程簽證等證據的,其主張工期順延不能成立。

  [10]如最高人民法院(2013)民申字第2496號案件,《建設工程施工合同》有關工期順延事由應當在14天內報告的約定,應當視為一般性的告知。只要工期順延的事由正當,即使承包人未及時告知,亦不影響工期的正常順延。

  [11]最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第140頁。

  [12]高印立:“不可抗力引發在建工程毀損滅失的風險負擔”,載《房地產法律》2008年第9期。


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